DERECHO DE FAMILIA: ALFONSO GOIRI LOGRA UNA CUSTODIA COMPARTIDA EN MEDIDAS PROVISIONALES

El pasado lunes adquirió firmeza un novedoso Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº6 (Familia) de Bilbao  que regulará provisionalmente las relaciones paterno filiales de unos progenitores tras su ruptura de pareja.

Los contendientes en este caso, como suele ser lo más habitual hoy día, eran un hombre y una mujer que se enfrentaban por la custodia de su hija de dos años. Ella interesaba que se le otorgara cautelarmente la custodia exclusiva sobre la niña, concediendo un exiguo régimen de visitas para el padre de la menor. Él, por el contrario, solicitaba la atribución de un régimen de custodia compartida sobre la pequeña, considerando más justo y adecuado a los intereses de la menor que los tiempos de cuidado y disfrute de la niña fueran repartidos al 50% entre ambos padres. El conflicto estaba servido.

Hasta que en el año 2011 nuestro Tribunal Supremo variara en 180 grados su rumbo interpretativo sobre esta cuestión, fue lo habitual que los Juzgados considerasen el régimen de custodia compartida como algo excepcional que únicamente cabía implantar cuando ambos progenitores lo solicitasen de mutuo acuerdo y contaran, además, con el informe favorable al respecto del Ministerio Fiscal.

En ese año el Tribunal Supremo dictó una revolucionara Sentencia que vino a decir todo lo contrario, esto es, que el régimen de custodia compartida debía considerarse el normal a implantar salvo que constase acreditado objetivamente que el mismo iba a suponer algún tipo de perjuicio para los menores implicados. Por si ello fuera poco, nuestro Tribunal Constitucional declaró nulo en 2012 el apartado del Código Civil que exigía la existencia en cada caso de un informe favorable a la custodia compartida emitido por el Ministerio Fiscal, puesto que en caso contrario el Magistrado tendría las manos atadas para concederla, pensara lo que pensara al respecto.  

Desde esa declaración de nulidad de nuestro Tribunal Constitucional, los jueces son libres para acordar la custodia compartida siempre que lo estimen conveniente, con independencia de la opinión que sobre ese punto pudiera tener el Ministerio Fiscal. Todo ello ha conducido a que en los últimos años la jurisprudencia se haya posicionando cada vez más a favor de la concesión de la custodia compartida cuando exista conflicto al respecto entre los padres de los menores afectados.

Sin embargo, ello ha sido así en las Sentencias que resolvían los litigios de forma definitiva, pero no en los Autos que resolvían cautelarmente la cuestión, donde de forma un tanto inexplicable, la custodia exclusiva a uno de los progenitores, generalmente a la madre, ha venido siendo la norma común hasta ahora.

Debe tenerse en cuenta que de forma inmediata tras un divorcio o separación de pareja, aparece un complicado período de tiempo en el que las partes no disponen de ninguna resolución judicial que regule claramente cómo deberán comportarse desde entonces en relación a sus hijos. Por otro lado, y dada la saturación que actualmente padecen nuestros Juzgados, tampoco resulta extraño que transcurra alrededor de un año hasta que se dicte una primera Sentencia que aclare medianamente la situación.  Por todo ello, es habitual que durante todo ese tiempo aparezcan dudas tales como: ¿con quién van a dormir los niños?; ¿quién decide sobre el colegio al que acudirán el año que viene?; ¿quién se queda viviendo en el domicilio familiar?; ¿tenemos que pagar algún tipo de pensión de alimentos?; ¿puedo estar con mis hijos cuando me apetezca?; ¿debo plegarme a los caprichos del otro progenitor cuando no me permite estar con mis hijos?.

Para regular cautelar y provisionalmente la cuestión, nuestro Ordenamiento Jurídico prevé un procedimiento sumario y medianamente rápido que concluirá con un Auto irrecurrible que contendrá las medidas provisionales que regularán la situación hasta que se dicte una Sentencia definitiva en el asunto.

Y la realidad demuestra que si bien los Juzgados se han ido abriendo paulatinamente en los últimos años a la custodia compartida en sus Sentencias, no lo han hecho así en sus Autos de medidas provisionales, lo cual siempre ha resultado un tanto contradictorio en opinión de los letrados de “Delta Lex Abogados”. Es cierto que el incidente de medidas provisionales, como cualquier incidente de medidas cautelares, no deja de ser un incidente sumario en el que, por cuestiones prácticas, no se pueden desplegar todas las pruebas que se articularán en el procedimiento principal. Ello conduce a que prácticamente nunca exista un informe del equipo técnico del Juzgado sobre la pertinencia o impertinencia de un régimen de custodia compartida en el asunto concreto, fundamentalmente, por sustanciarse la Vista de medidas provisionales antes de que haya dado tiempo a elaborarse el referido informe del equipo psico social.

Así que para justificar su negativa a conceder la custodia compartida en sede de medidas provisionales, no han sido pocos los Autos judiciales que se han escudado en el hecho de no disponer de un informe técnico que apoye dicho régimen de custodia.

Curiosamente, no ha sido extraño que poco después, esos mismos Juzgados declarasen en sus Sentencias definitivas que el régimen de custodia compartida debía ser el normal salvo que existieran motivos objetivos que acreditasen que el mismo iba a resultar perjudicial para los menores.

Esta posición siempre ha parecido sumamente contradictoria en opinión del letrado Alfonso Goiri Cenarruzabeitia, socio fundador de  “Delta Lex Abogados”, que dice haber manifestado siempre en este sentido: “no puede pretenderse necesario un informe favorable del equipo psico social adscrito al Juzgado como condición “sine qua non” para conceder una custodia compartida en sede de medidas provisionales, cuando el mismo Juzgado manifiesta después en sus Sentencias definitivas que el de custodia compartida sobre los hijos debe ser el régimen normal tras las situaciones de ruptura sentimental. En su caso, dicho informe será necesario para implantar un régimen de custodia exclusiva de alguno de los progenitores por ser ése el régimen que el propio Juzgado considera excepcional y que, por tanto, precisará para ser implantado de prueba objetiva sobre su mayor virtud en comparación con uno de custodia compartida.”

Y en armonía con dicho criterio, el Juzgado de Primera Instancia Nº6 (Familia) de Bilbao ha dictado un pionero Auto de medidas provisionales en el que, pese a no contar con informe alguno del equipo psico social, e incluso en contra de la solicitud de custodia exclusiva para la madre instada por el Ministerio Fiscal, la Magistrada acoge la solicitud del padre en el sentido de instaurar un régimen de custodia compartida sobre la hija común de la pareja.

Dicho Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº6 (Familia) de Bilbao recoge literalmente en su Fundamento de derecho SEGUNDO lo siguiente: “(…) Lo cierto es que actualmente la corriente jurisprudencial valora como excepción no establecer un sistema de guarda y custodia compartida, que es lo que protege adecuadamente el interés de la menor. La prueba no ha arrojado un solo dato por el cual se comprometa el interés y bienestar de la menor estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida(…).” Para concluir en su parte dispositiva estableciendo: “ ACUERDO las siguientes medidas en relación a la menor A.A.I., nacida en fecha XX de XXXX de 2012, las siguientes medidas con carácter provisional:  1.- Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a la hija común, por semanas alternas, de lunes a lunes, estableciendo como inicio y fin de la semana correspondiente a cada progenitor la entrega de la menor en el colegio el lunes por un progenitor o por el familiar directo del otro progenitor en quien delegue la entrega a la hora de entrada en el colegio o, si fuere en transporte escolar, el acompañamiento de la menor a la parada del autobús escolar, y la recogida de la menor por el otro progenitor o por el familiar directo del otro progenitor en quien delegue en tal momento, o bien a la hora de salida en el centro escolar o la recogida en la parada del autobús escolar. Si el lunes fuere festivo o día no lectivo, e intercambio entre progenitores será en el hogar familiar a las 10 horas (…)”  

Definitivamente, algo está cambiando en Bilbao en lo que a la custodia compartida se refiere.

Referencias en prensa: